Enquête pour violences sexistes et sexuelles au travail : que dit la loi ?

« La proposition de loi intégrale apporte quelque chose de positif : elle formalise des bonnes pratiques de l’enquête interne qui ont déjà cours, estime David Marais, avocat associé, responsable du département Droit pénal de l’entreprise et investigations chez Taylor Wessing. Sur le fond du problème, en revanche, a-t-on vraiment besoin d’une loi supplémentaire ? La loi Sapin II contient déjà tous les outils pour lutter efficacement contre toutes les infractions liées aux violences sexistes et sexuelles au travail. Malheureusement, elle n’est généralement pas appliquée, alors qu’elle concerne toutes les entreprises de plus de 50 salariés. La priorité est donc de la faire respecter. »

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a créé le statut de lanceur d’alerte en droit français. Elle impose aux entreprises d’au moins 50 salariés une procédure interne de recueil et de traitement des signalements. La loi Waserman du 21 mars 2022 et son décret du 3 octobre 2022 ont précisé ce dispositif :

• le canal de signalement doit garantir la confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement, des personnes visées et des informations recueillies ;
• tout signalement doit faire l’objet d’un accusé de réception par écrit sous 7 jours ouvrés ;
• l’auteur du signalement doit être informé des mesures envisagées ou prises, dans un délai de trois mois au plus.

Trois notions à ne pas confondre

Le droit distingue trois types de faits : l’agissement sexiste, le harcèlement sexuel et l’agression sexuelle. « L’agissement sexiste traduit une haine, un dénigrement ou un rejet vis-à-vis de l’autre sexe. Le harcèlement sexuel relève de l’expression d’une concupiscence, d’un désir pathologique. Il se manifeste par une pression ou une sexualisation malaisante. L’agression sexuelle, elle, correspond au passage à l’acte. C’est une transgression, une atteinte à l’intégrité physique de la personne », définit David Marais.

Si l’agissement sexiste et le harcèlement sexuel relèvent respectivement des articles L. 1142-2-4 et L. 1153-2 du Code du travail, l’agression sexuelle est une infraction pénale prévue à l’article 222-2 du Code pénal. Depuis le 31 mars 2022, le harcèlement sexuel couvre aussi les propos et comportements à connotation sexiste. La Cour de cassation a ensuite consacré le harcèlement sexuel d’ambiance. Un salarié peut en être victime sans être directement visé, dès lors qu’il est exposé aux propos ou comportements problématiques. Les juges sanctionnent enfin des faits commis hors du temps et du lieu de travail, mais liés à celui-ci, comme des messages à caractère sexuel adressés à des collègues.

Une enquête interne qui pourrait devenir obligatoire

En l’état du droit, l’enquête interne n’est pas une obligation. Pour la Cour de cassation, son absence ne caractérise pas à elle seule un manquement à l’obligation de sécurité. Mais, pour David Marais, « tant que la Cour de cassation n’aura pas précisé quelles alternatives sont possibles, l’enquête interne reste quasi obligatoire ».

Si la proposition de loi était adoptée, le texte imposerait de déclencher l’enquête « sans délai » après un signalement. « C’est déjà ce que disent la jurisprudence et le Défenseur des droits, avance l’avocat. Dès la réception du signalement, il faut acter immédiatement qu’il a bien été reçu et qu’il va être traité. Désigner un enquêteur, interne ou externe, est rapide. Mais mettre en place l’enquête elle-même prend plus de temps : il faut collecter les données, définir les mots-clés pour analyser la saisie informatique, choisir les personnes à entendre et recueillir leurs coordonnées… C’est un point sur lequel il faut rester souple. »

En commission, les députés ont aussi supprimé la condition d’accord de la victime présumée. Une mesure qui pose des difficultés, selon David Marais : « De mon point de vue, il paraît difficile de mener une enquête sans l’accord de la personne. L’employeur doit en revanche s’assurer que la parole du plaignant est complètement libre et éclairée, qu’elle consente ou qu’elle refuse. »

Des auditions qui doivent garder leur souplesse

Le texte fixe également un ordre d’audition : victime présumée, témoins, puis personne mise en cause. David Marais salue la formalisation légale de la procédure d’enquête, mais craint qu’elle ne la prive de la souplesse nécessaire à la pratique : « Sur l’ordre des auditions, il ne faut rien imposer, car c’est contre-productif. Dans 99 % de nos enquêtes, nous commençons par la personne plaignante pour comprendre les tenants et aboutissants de la plainte. Nous entendons le mis en cause en dernier, afin d’avoir suffisamment d’éléments pour le confronter et faire émerger la vérité. Mais, il nous est aussi arrivé, dans une ou deux enquêtes, d’entendre quelques témoins avant la plaignante pour comprendre le contexte, parce que nous avions des doutes sur la fiabilité de son discours. Là encore, il faut poser des principes mais ne pas empêcher l’exception. »

Le Défenseur des droits recommande de prévenir la personne mise en cause du déclenchement de l’enquête. « Une idée contreproductive, selon l’avocat. L’intérêt d’une enquête, c’est justement qu’elle ne soit pas connue du mis en cause. Sinon, il peut faire pression sur des témoins ou effacer des preuves. »

Rapport, pénalité, inspection : ce qui changerait pour l’employeur

Le rapport d’enquête concentre aujourd’hui une grande partie des contentieux. « Aujourd’hui, le rapport d’enquête n’appartient qu’à l’employeur qui n’a aucune obligation de le transmettre, explique David Marais. Certains salariés ont tenté d’en forcer l’accès, ce qui a donné lieu à toute une vague de contentieux. Jusqu’à il y a quelques mois, aucune juridiction n’avait ordonné sa production. »

Le texte imposerait de remettre une synthèse anonymisée du rapport aux deux parties pour protéger les témoins.

Un manquement exposerait l’entreprise à une pénalité pouvant atteindre 1 % de sa masse salariale. L’inspection du travail pourrait être saisie si l’enquête paraît irrégulière ou ses conclusions manifestement insuffisantes. Devant les juges, la qualité des enquêtes est déjà contestée, précise l’avocat : « Certains points sont systématiquement soulevés pour discréditer une enquête interne, notamment la partialité de l’enquêteur, surtout lorsqu’il est interne, et un nombre insuffisant de personnes entendues. Il faut donc appliquer aux enquêtes internes les garanties de la procédure pénale, pour assurer le bon déroulement de la procédure à l’égard du plaignant, du mis en cause et des témoins. »

Pour satisfaire ces exigences contradictoires (complétude de l’enquête, protection des témoins, mais transmission d’une synthèse), David Marais fait d’ores et déjà relire et signer une retranscription mot pour mot des propos des personnes entendues mais n’en donne pas copie à l’employeur qui ne reçoit qu’un rapport anonymisé.

Préparer dès maintenant votre procédure d’enquête

Le texte peut encore évoluer au Sénat. David Marais conseille pourtant d’agir sans attendre, sur deux fronts.

Faire le point sur votre dispositif d’alerte

« Il faut d’abord faire le point sur la procédure d’alerte. Les entreprises qui n’ont pas de procédure Sapin II doivent mettre en place un système d’alerte indépendant, géré par une personne compétente, quitte à l’externaliser. Il faut ensuite le diffuser le plus largement possible. » En parallèle, l’avocat appelle à créer une procédure d’enquête et la diffuser tout aussi largement.

Savoir quand externaliser l’enquête

David Marais préconise d’externaliser l’enquête si l’un de ces cinq critères de gravité se présente :

• risque pénal (si les infractions présentent un degré de gravité important)
• risque réputationnel ;
• risque financier ;
• position hiérarchique du mis en cause ;
• et/ou du plaignant.